Eine kritische Analyse der neuen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe vom 01.10.08.

Im Sozialhilferecht bleibt die Bestimmung des Maßstabes für die Gewährung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändigerer Ernährung für Kranke, Genesende, behinderte Menschen oder von einer Krankheit oder von einer Behinderung bedrohte Menschen (§ 21 V SGB II bzw. § 30 V SGB XII) umstritten.

Neuerdings stellt sich für die Rechtsprechung als ausschließlicher und verbindlicher Maßstab nur die auch im „Hartz IV“- Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9.2.2010 ( NJW 2010, 505, Abs. 151,152) erwähnten neuen „Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe“ vom 01.10.08, abrufbar auf Internetseite des Deutschen Vereins, weiter in diesem Text als „EDV 2008“ bezeichnet, dar, die an Stelle der Empfehlungen des Deutschen Vereins aus dem Jahr 1997 traten.

„Seit die neuen EDV 2008 vorliegen, gibt es nach Angaben des Deutschen Vereins kein einziges Urteil, das von Empfehlungen abweicht“ (Ärztezeitung, 26.02.09) - vgl. LSG NRW, Urteil v. 22.07.09, Az.: L 19 AS 41/08; LSG Niedersachsen -Bremen, Urteil v. 22.01.09, Az.: L 8 SO 32/07; Bayerisches LSG, Beschluss v. 30.10.09, Az.: L 11 AS 644/09 B PKH; LSG NRW, Urteil v. 24.03.10, Az.: L 12 SO 15/09; LSG NRW, Urteil v. 15.03.10 Az.: L 19 (20) AS 50/09; SG Detmold, Urteil v. 31.03.10, Az.: S 11 AS 178/07; SG Landshut, Urteil v. 15.03.10, Az.: S 7 AS 723/09; SG Berlin, Urteil v. 04.01.10, Az.: S 128 AS 37434/08; LSG FSS, Urteil v. 22.06.09, Az.: L 7 AS 250/ 08; SG Hildesheim, Urteil v. 09.07.10, Az.: S 26 AS 1737/09; SG Duisburg, Urteil v. 27.08.10, Az.: S 5 AS 56/09 etc.

Die einschlägigen Entscheidungen sind auf Internetseite www. sozialgerichtsbarkeit.de abrufbar (Suchbegriffe „kostenaufwändige Ernährung“, „kostenaufwendige Ernährung“, „kostenaufwändigere Ernährung“, „kostenaufwendigere Ernährung“).

Tatsächlich bilden die EDV 2008 sowohl unter rechtlichen als auch tatsächlichen und methodischen Aspekten keine geeignete Entscheidungsgrundlage im Sinne des § 21 V SGB II bzw. des § 30 V SGB XII, weil

a)

in den EDV 2008, deren Autoren keine eigenen Berechnungen aufstellten und die sich angeblich vollumfänglich auf die wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung zum Thema Lebensmittelkosten im Rahmen einer vollwertigen Ernährung in der Fassung vom April 2008 beziehen (vgl. Kap. II.2.1 EDV 2008), das Endergebnis der erwähnten wissenschaftlichen Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für

Ernährung sowie die offensichtliche Tatsache, dass die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung nur innerhalb einer angemessenen Frist für den Verzehr geeignet sind bzw. nach Ablauf einer angemessenen Frist verderben, nicht berücksichtigt wurden;

b)

in den EDV 2008 die Tatsache nicht berücksichtigt wurde, dass nicht alle billigen Lebensmittel, deren Preise im unteren Viertel der Preissteuung liegen (vgl. EDV 2008, Kap. III.2), für eine Diät (Vollkost) geeignet sind;

c)

die EDV 2008 die Tatsache verkennen, dass es sich bei der Gewährung eines Mehrbedarfs nach § 21 V SGB II bzw. § 30 V SGB XII im Falle der Erkrankungen, die diätetisch mit einer Vollkost zu behandeln sind, nicht um die Gewährleistung eines durchschnittlichen Lebensstandards und/ oder um die Sicherung eines soziokulturellen Existenzminimums (vgl. Kap. III.2 EDV 2008) handelt, sondern um die Durchführung der notwendigen, von den Ärzten verordneten (vgl. Kap. II.2.6 der EDV 2008) medizinischen Behandlungsmaßnahmen;

d)

die Höhe des den kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfängern zur Verfügung stehenden Betrags für Vollkost in den EDV 2008 inkorrekt bzw. ohne Berücksichtigung des in der erwähnten Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung Dargelegten berechnet wurde;

e)

nicht alle in der Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung aufgelisteten, für das Einhalten einer Diät erforderlichen 99 Produkte in allen Regionen zu einem Preis eingekauft werden können, der im unteren Viertel der Preissteuung liegt;

f)

die EDV 2008 bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses ihre Aktualität verloren hatten.

Jedoch sehen die EDV 2008 im Unterschied zu den EDV 1997 (vgl. Kap.D Anlage 1, Vollkost: 50 DM) keinen Mehrbedarf auch bei den Erkrankungen vor, die mit einer „Vollkost“ (nicht mit speziellen Ausformungen einer „Vollkost“) behandelt werden sollen.

• Tatsächlich bilden die EDV 2008 sowohl unter rechtlichen als auch tatsächlichen und methodischen Aspekten keine geeignete Entscheidungsgrundlage, weil
• in den EDV 2008, deren Autoren keine eigenen Berechnungen aufstellten und die sich angeblich vollumfänglich auf die wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung zum Thema Lebensmittelkosten im Rahmen einer vollwertigen Ernährung in der Fassung vom April 2008 beziehen (vgl. Kap. II.2.1 EDV 2008), das Endergebnis der erwähnten wissenschaftlichen Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung sowie die offensichtliche Tatsache, dass die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung nur innerhalb einer angemessenen Frist für den Verzehr geeignet sind bzw. nach Ablauf einer angemessenen Frist verderben, nicht berücksichtigt wurden;
• in den EDV 2008 die Tatsache nicht berücksichtigt wurde, dass nicht alle billigen Lebensmittel, deren Preise im unteren Viertel der Preisstreuung liegen, für eine Diät (Vollkost) geeignet sind;
• die EDV 2008 die Tatsache verkennen, dass es bei der Gewährung eines Mehrbedarfs nach § 21 V SGB II bzw. § 30 V SGB XII im Falle der Erkrankungen, die diätetisch mit einer Vollkost zu behandeln sind, nicht um die Gewährleistung eines durchschnittlichen Lebensstandards und/ oder um die Sicherung eines soziokulturellen Existenzminimums (vgl. Kap. III.2 EDV 2008) handelt, sondern um die Durchführung der notwendigen, von den Ärzten verordneten (vgl. Kap. II.2.6 der EDV 2008) medizinischen Behandlungsmaßnahmen;
• die Höhe des den kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfängern zur Verfügung stehenden Betrags für Vollkost in den EDV 2008 inkorrekt bzw. ohne Berücksichtigung des in der erwähnten Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung Dargelegten berechnet wurde;
• nicht alle in der Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung aufgelisteten, für das Einhalten einer Diät erforderlichen 99 Produkte in allen Regionen zu einem Preis eingekauft werden können, der im unteren Viertel der Preisstreuung liegt;
• die EDV 2008 bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses ihre Aktualität verloren hatten.

Die Serie der Fehlentscheidungen der Sozialgerichte, die sich bei ihrer Entscheidung, ob im konkreten Einzelfall ein Hilfeberechtiger einen Anspruch auf einen Mehrbedarfszuschlag für kostenaufwändigere Ernährung hat, uneingeschränkt auf die neuen Empfehlungen des Deutschen Vereins vom 01.10.08 berufen, dauert an - vgl. LSG Niedersachsen -Bremen, Urteil v. 22.01.09, Az.: L 8 SO 32/07; Bayerisches LSG, Beschluss v. 30.10.09, Az.: L 11 AS 644/09 B PKH.

Nach Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 27.02.08, Az.: B 14/ 7b AS 64/06 R) handelt es sich bei den Empfehlungen des Deutschen Vereins nicht um Rechtsnormen. Eine solche Qualifikation ist bereits deshalb ausgeschlossen, da die Empfehlungen von einem privatrechtlichen Verein formuliert worden sind. Eine Rechtsgrundlage für ihre Erstellung und Anwendung findet sich nicht, so dass es an jedweder demokratischen Legitimation fehlt.

Zwar entschied das Bundessozialgericht im Februar 2008, d.h. noch vor dem Erlass der neuen EDV 2008, dass die Empfehlungen des DV aus dem Jahr 1997 im Regelfall als Orientierungshilfe dienen können. Diese Entscheidung betrifft aber nicht die neuen Empfehlungen des DV vom 01.10.08, zu denen noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt.

Die sich aus den EDV 2008 ergebende Maßstabsbestimmung für den Leistungsumfang stellt jedoch einen direkten Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Sozialhilfeempfänger dar.

Ein solcher Eingriff bedarf zur Vermeidung einer willkürlichen Grundrechtsverletzung neben einer gesetzlichen Rechtfertigung auch einer wissenschaftlich belastbaren Begründung. Daran fehlt es im Falle der EDV 2008.

Das SG Aachen erkannte diese Problematik und führte diesbezüglich im Urteil vom 29.10.08, Az.: S 26 (15) AS 148/07 wie folgt aus :

„Im Hinblick auf die wechselnde Rechtsprechung insbesondere bezüglich der Berücksichtigung der Empfehlungen des Deutschen Vereins- und deren

Neufassung im Oktober 2008- bejaht die Kammer das Vorliegen grundsätzlicher Bedeutung“

Tatsächlich handelt es sich bei den Empfehlungen des Deutschen Vereins aus dem Jahr 1997 und Empfehlungen des Deutschen Vereins aus dem Jahr 2008 um zwei verschiedene, methodisch unterscheidende, einander direkt widersprechende Dokumente, die von verschiedenen Arbeitsgruppen (vgl. Kap. II.1 der EDV 2008) erstellt wurden.

Denn die EDV 2008 stützen sich ausschließlich auf die Annahme, dass „bei einer preisbewussten Einkaufsweise“ (vgl. auch „bei günstigem Einkaufsverhalten“- letzter Absatz der Stellungnahme des Deutschen Vereins vom 22.12.08) eine „Vollkost“ mit einem Aufwand von ca. vier Euro täglich zu finanzieren ist“ und dass eine „vollwertige Ernährung dann bezahlbar ist, wenn über alle Lebensmittelgruppen zu einem Preis eingekauft wird, der im unteren Viertel der Preisstreuung bzw. etwa bei der 25. Perzentile liegt“ (Kap. III.2 der EDV 2008).

Diese Methode ist dem in den EDV 1997 beschriebenen Verfahren zur Ermittlung der Höhe der Krankenkostzulagen nicht gleichwertig.

Bei diesem waren für die einzuhaltenden Diäten zunächst Kostenpläne zu erstellen und für diese anhand der Preisangaben aus statistischen Berichten des Bundes und des Landes NRW die Ernährungskosten zu ermitteln, die dem durch den Regelsatz bereits gedeckten Ernährungsbedarf gegenübergestellt wurden (vgl. Empfehlungen 1997, S. 19f., S. 33f., S 49ff.).

Darüber hinaus sahen die Empfehlungen 1997 verschiedene Mehrbedarfe bei einer Reihe von sogenannten Volkskrankheiten vor, bei denen regelmäßig eine „Vollkost“ und ihre speziellen Ausformungen angezeigt waren (vgl. EDV 1997, Kap.D Anlage 1).

Zwar wird seit dem Erlass des Rationalisierungsschemas 2004 des Bundesverbandes Deutscher Ernährungsmedizin und weiterer Fachverbände (abrufbar unter www. daem.de/docs/rationalisierungsschema 2004.pdf) davon ausgegangen, dass alle vorgenannten Erkrankungen mit einer „Vollkost“ behandelt werden sollen; spezielle Ausformungen von „Vollkost“ seien nicht erforderlich.

Da aber 1.die Definition der „Vollkost“ (nicht spezieller Ausformungen von „Vollkost“- vgl. EDV 1997, S.37; Kapitel Vollkost des Rationalisierungsschemas 2004; EDV 2008 S. 16) unverändert blieb (eine einzige Veränderung- „und (neu!) auch zur Therapie“- ändert nichts an der Sache) sowie 2. der Anteil des Regelsatzes für Ernährung und Getränke ebenfalls unverändert blieb -die Ergebnisse der Einkommens -und Verbrauchsstichprobe (EVS) 1998 weisen einen fast gleich hohen regelsatzrelevanten Anteil für Ernährung aus wie die Ergebnisse der EVS 2003 - 123,76 Euro statt 127,31 Euro für „Nahrungsmittel, Getränke, Tabakwaren“ und 9,38 Euro statt 8,24 Euro für „Verpflegungsdienstleistungen“- vgl. Martens, Die Mangelhaftigkeit der Bedarfsbemessung des Existenzminimums im SGB II und SGB XII, Januar 2006, S 4. Tabelle1, und da 3. die Steigerung des im Regelsatz für Nahrungsmittel und Getränke vorgesehenen Anteils im Zeitraum von 1997 bis Oktober 2008 weniger als 16,1 % betrug - vgl. „Die Preissteigerung betrug rund 16 % - Kap. III.3 der EDV 2008; siehe auch:

Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamtes, Jahresdurchschnitte: 2005 = 100%, 1997 = 96,3% , Monatswerte für das Jahr 2008- durchschnittlich (bis Oktober) 112,4 %, jeweils Spalte 01, gibt es nur zwei Möglichkeiten: - entweder waren die EDV 1997, in denen behauptet wird, durch das Einhalten einer Diät („Vollkost“) entstehen Mehrkosten, ursprünglich inkorrekt oder die EDV 2008 sind inkorrekt, in denen behauptet wird, durch das Einhalten einer Diät („Vollkost“) entstehen keine zusätzlichen Kosten. Dieser offensichtliche, in erster Linie aus der Nichtberücksichtigung des Endergebnisses der Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung resultierte Widerspruch wird in den EDV 2008 jedoch nicht kommentiert. Stattdessen gab der Deutsche Verein in seiner Stellungnahme vom 22.12.09 lapidar an: „Mit den Empfehlungen (gemeint sein dürfte in der Fassung vom 01.10.08) wird nicht der Anspruch erhoben, die „einzig mögliche und wahre Lösung“ gefunden zu haben“.Diese Aussage des Deutschen Vereins begründet Zweifel an der Eignung der EDV 2008 für die gerichtliche Entscheidungen.

„Die neuen Empfehlungen konzentrieren sich in einem Schwerpunkt auf die Prüfung, „ob eine sog. „Vollkost“ aus dem Eckregelsatz zu finanzieren ist“ (EDV 2008, Vorwort).

Gegenstand der Ermittlungen war nicht der Regelsatz in seiner gesamten Höhe, sondern der Anteil des Regelsatzes für den Bedarfsbereich Ernährung. „Anderenfalls wäre eine ausreichende Bedarfsdeckung in anderen Bereichen, wie z.B. bei Kleidung und Körperpflege, nicht mehr gewährleistet“ (EDV 2008, Kap. III.2).

Der DV vertritt die Auffassung, dass der Anteil des Regelsatzes für Ernährung, Getränke und Genussmittel tagesdurchschnittlich 4,52 Euro beträgt (EDV 2008, Kap. III.2).

Im Ergebnis kamen die Autoren der EDV 2008 zu dem Schluss, dass „mit einem Einsatz von 4,52 Euro für Nahrungsmittel und Getränke (einschl. Tabakwaren) der Regelsatz für Haushaltsvorstände und allein Lebende den Mindestaufwand für eine Vollkost deckt“ (EDV 2008 Art. III.2, S. 19).

Vorausgesetzt wird, dass alle für das Einhalten einer Diät („Vollkost“) erforderlichen Lebensmittel zu einem Preis eingekauft werden, der im unteren Viertel der Preisstreuung bzw. etwa bei der 25.Perzentile liegt (EDV 2008, Kap. III.2).

Wie ausgeführt, war die maßgebliche Arbeitsgrundlage für die EDV 2008 (siehe EDV 2008, Kap. II.2) eine wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung zu den Lebensmittelkosten bei einer vollwertigen Ernährung vom April 2008, abrufbar unter www.dge.de/pdf/ws/Lebensmittelkosten-vollwertige-Ernaehrung.pdf , weiter im Text als „DGE 2008“ bezeichnet, in der die Lebensmittelausgaben für eine „Vollkost“ ermittelt werden.

• In Tabelle 1 der DGE 2008 wird empfohlene Menge für 99 Produkte jeweils in Gramm pro Person und Woche angegeben. Die Ergebnisse der Preisberechnungen (Preis in Euro/ 100g) werden in Tabelle 2 dargestellt.
• In Tabelle 3 werden die Ergebnisse der Ausgabenberechnungen (in Euro pro Person und Woche) zuerst ohne Berücksichtigung der üblichen Verkaufsmengen bzw. der üblichen Packungsgrößen angegeben.
• Das (in den EDV 2008 nicht berücksichtigte) Endergebnis (Lebensmittelausgaben unter Berücksichtigung der üblichen Verkaufsmengen bzw. der üblichen Packungsgrößen) ist der Tabelle 4 zu entnehmen.

Im Kap 4.2 der DGE 2008 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, „dass viele Lebensmittel nur in bestimmten Gebinde- bzw. Packungsgrößen erworben werden können“.

Zwar gaben die Autoren der DGE 2008 an:

„ Die Lebensmittelausgaben für eine vollwertige Ernährung auf der Basis von jeweils ganzen Gebindeeinheiten zu berechnen ist allerdings problematisch, da man dabei annehmen würde, dass die überschüssigen Mengen verworfen werden.“; „In der Praxis werden bei vielen Lebensmitteln jedoch die dadurch gebildete Vorräte in den folgenden Perioden zu einer Verringerung der Ausgaben führen“ (Kap. 4.2 bzw. 5.2).

Es ist aber davon auszugehen, dass all dies bei der Erstellung der Tabelle 4 (Lebensmittelausgaben unter Berücksichtigung von Packungsgrößen) der DGE 2008 berücksichtigt wurde. Diesbezüglich wird im Kap. 4.2 der DGE wie folgt ausgeführt:

„Aber eine Gegenüberstellung von empfohlenen Mengen (gemäß Ernährungskreis) und Gebindemengen erscheint dennoch aufschlussreich und als nützliche Grundlage für eine etwaige Neuauflage des Ernährungskreises“.

Die Autoren der EDV 2008 beziehen sich aber ausschließlich auf die Tabelle 3 (Lebensmittelausgaben ohne Berücksichtigung von Packungsgrößen) der DGE 2008, Spalte 25. Perzentile - 27,74 Euro pro Person und Woche (vgl.-“ca. vier Euro täglich“- Kap. III.2 der EDV 2008).

Das Endergebnis der DGE 2008 (Spalte 25. Perzentile- 52,65 Euro pro Person und Woche) in Tabelle 4 (Lebensmittelausgaben unter Berücksichtigung von Packungsgrößen) wird in den EDV 2008 weder erwähnt noch berücksichtigt.

In Beantwortung unserer diesbezüglichen Anfrage vom 08.12.09 führte der Deutsche Verein in seiner Stellungnahme vom 22.12.09 wie folgt aus:

„Allerdings würden wir ein solches Vorgehen (gemeint sein dürfte die Berücksichtigung der üblichen Packungsgrößen bzw. des Endergebnisses in der Tabelle 4 der DGE 2008) für den Regelfall als nicht sachgerecht ansehen, „da man dabei annehmen würde, dass die überschüssigen Mengen verworfen werden (Kap. 4.2 der DGE 2008)“.

Die Argumentation des DV fußt also auf der Grundannahme, dass das Endergebnis in Tabelle 4 der DGE 2008 bzw. die üblichen Packungsgrößen für die gesamte Berechnung der Lebensmittelausgaben irrelevant sind und dass alle Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung in den in der Tabelle 1 der DGE 2008 vorgeschlagenen Mengen (Gramm pro Person und Woche) komplett verzehrt werden können, damit „die überschüssigen Mengen“ nicht verworfen werden.

Da aber der Kauf eines Teils einer Packung, einer Flasche, einer Dose etc. im Prinzip nicht möglich ist, wäre die Feststellung, ob „die überschüssigen Mengen“ verworfen oder verzehrt werden für die gesamte Berechnung der Lebensmittelausgaben irrelevant.

Maßgeblich für die Beurteilung des Sachverhalts ist allein die offensichtliche Tatsache, dass die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung, einer Flasche, einer Dose etc. nur innerhalb einer angemessenen Frist für den Verzehr geeignet bleiben bzw. nach Ablauf einer angemessenen Frist verderben. Dass alle in der Tabelle 1 der DGE 2008 angegebenen Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung, einer Dose, einer Flasche etc. innerhalb einer Frist, in der sie in den in der Tabelle 1 vorgeschlagenen Mengen (Gramm pro Person und Woche) verzehrt werden sollen, für den Verzehr haltbar bleiben, ist nicht ersichtlich. Dies hängt jeweils von den Packungsgrößen sowie von den in der Tabelle 1 der DGE 2008 angegebenen Lebensmittelmengen (in Gramm pro Person und Woche) ab.

Um die Frage zu beantworten, ob die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung innerhalb einer Frist, in der sie in den in der Tabelle 1 DGE 2008 vorgeschlagenen Mengen (Gramm pro Person und Woche) verzehrt werden sollen, sich tatsächlich halten, d.h.ob das Zwischenergebnis aus der Tabelle 3 der DGE eine geeignete Entscheidungsgrundlage darstellt und ob das Endergebnis aus der Tabelle 4 der DGE 2008 daher unberücksichtigt bleiben darf, soll in Fällen aller in der Tabelle 1 der DGE 2008 angegebenen Lebensmittel der Zeitraum (Z) ermittelt werden, in dem die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung komplett verzehrt werden müssen:

Die Ausgaben aus der Tabelle 3 der DGE treffen im Falle der saueren Sahne (Spalte 25. Perzentile - 0,02 Euro pro Woche) offensichtlich nicht zu.

Im Falle der unten aufgelisteten 45 Produkte haben wir den Zeitraum (Z), in dem die Lebensmittel nach dem Öffnen einer Packung komplett verzehrt werden müssen, nicht ermittelt.

Da alle Preise der eingekauften Lebensmittel im unteren Viertel der Preisstreuung liegen sollen,

kommen für die Sozialhilfeempfänger nur die Lebensmitteldiscounter in Frage. In Lebensmitteldiscountern, in denen nur eingepackte Lebensmittel angeboten werden, gibt es aber keine kleinen (50-170g), in der Tabelle 4 der DGE 2008 angegebenen Packungsgrößen:

Nicht vorhanden sind folgende Packungen

Weitere Ermittlungen in Fällen der in den Lebensmitteldiscountern nicht vorhandenen kleinen Packungsgrößen waren aber auch nicht erforderlich, da ohnehin klar ist, dass der Verzehr nach dem Öffnen einer Packung nicht möglich ist.

Vermerk: Nach allen Regeln müssen die Säfte nach dem Öffnen einer Packung innerhalb von 2-3 Tagen aufgebraucht werden.

Vermerk: Nach allen Regeln müssen Milchprodukte nach dem Öffnen einer Packung innerhalb von 2-5 Tagen aufgebraucht werden.

Daraus folgt, dass das Endergebnis in Tabelle 4 der DGE 2008 (Spalte 25. Perzentile- 52,65 Euro pro Person und Woche) bzw. die in Tabelle 4 der DGE 2008 angegebenen üblichen Packungsgrößen bei der Berechnung der Lebensmittelausgaben im Rahmen einer vollwertigen Ernährung zwingend berücksichtigt werden müssen.

Dies geben selbst die DGE 2008 vor:

„Berücksichtigt man die im Handeln üblichen Verkaufsmengen, wie sie in Tabelle 4 dargestellt sind, so erhöhen sich theoretisch die notwendigen Ausgaben für eine vollwertige Ernährung auf durchschnittlich 87 Euro pro Person und Woche“ (Kap. 5.2 DGE 2008).

Das Zwischenergebnis aus der Tabelle 3 der DGE (Lebensmittelausgaben ohne Berücksichtigung von Packungsgrößen), das in den EDV 2008 zugrunde gelegt wurde, spiegelt die tatsächlichen Lebensmittelausgaben nicht wieder.

Berücksichtigt man die im Handeln üblichen Packungsgrößen, wie sie in der Tabelle 4 der DGE 2008 dargestellt sind bzw. die offensichtliche Tatsache, dass die Lebensmittel sich nach dem Öffnen des Gebindes nur kurz halten, so betragen die notwendigen Ausgaben für eine vollwertige Ernährung mindestens 52,65 Euro pro Person und Woche bzw. 7,52 Euro täglich im Falle, in dem alle Lebensmittel zu einem Preis eingekauft werden, der bei 25. Perzentile liegt.

Wie ausgeführt, kamen die Autoren der EDV 2008 im Kap. III. 2 der EDV 2008 zu dem Schluss, dass bei der Bemessung des Regelsatzes ein Anteil i.H.v. 4,52 Euro täglich für Nahrungsmittel und Getränke berücksichtigt wird.

Der Unterschied, mithin der Mehrbedarf beträgt somit 3 (7,52 – 4,52) Euro täglich bzw. 90 (3 x 30) Euro monatlich.

Die Tatsache, dass die vorgegebenen Füllmengen bzw. die Verpackungsgrößen gemäß EU-Richtlinien ab dem 11.04.09 nicht bindend sind, dürfte unbeachtlich bleiben, weil

• die EU-Richtlinien nach Angaben des Bundeswirtschaftsministerium lediglich Bier, Limonade, Zucker, Schokolade oder Kakao, Mineralwasser und Milch betreffen, was im Hinblick auf die in der Tabelle 1 der DGE aufgezählten 100 Lebensmittel ohne Relevanz ist.
• die neue Regelung keinesfalls zu einer Verringerung der gesamten Ausgaben führen wird, eher im Gegenteil: „Der Bundesverband der Verbraucherzentralen sowie die Verbraucherzentrale NRW fürchten, dass die neue Regelung „zum Schummeln“ und zu versteckten Preiserhöhungen verführt“ (MDR, Nachrichten v. 11.04.09).

Im Unterschied zu den EDV 1997 (vgl. S. 63) wurden die Fragen der Qualität der Lebensmittel bzw. der qualitativen Auswahl der Lebensmittel unter Berücksichtigung der Nährstoffdichte weder in den EDV 2008 noch in der wissenschaftlichen Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung zum Thema Lebensmittelkosten im Rahmen einer vollwertigen Ernährung vom April 2008 ermittelt.

Dass alle (vgl. Art. III.2 der EDV 2008) billigen Lebensmittel, deren Preise etwa bei 25. Perzentile liegen, für eine Diät (Vollkost) geeignet sind bzw. sich von den Lebensmitteln, deren Preise etwa bei 75.- 95. Perzentile liegen, qualitativ nicht unterscheiden, ist zumindest zweifelhaft, zumal die Aussagen der EDV 1997:

„ Die höhere finanzielle Belastung durch eine besondere Ernährung für Kranke kommt durch die qualitative Auswahl der Lebensmittel zustande, unter Berücksichtigung der Nährstoffdichte. Ferner ist der Einsatz von Diätprodukten in der Regel teuerer als der von Lebensmitteln des „normalen Verzehrs“(S. 63)

sowie des zuständigen wissenschaftlichen Referenten des DV Herrn Höft-Dzemski:

„Die Mehrkosten resultieren maßgeblich daraus, dass eine höhere Qualität der Nahrungsbestandteile erforderlich ist und deshalb die Ausgabengrenzung im Vergleich zu gesunden Menschen nicht im gleichen Umfang möglich ist“ (zitiert aus dem Beschluss des VG Oldenburg, Az.: 3 B 591/03)

bislang noch nicht revidiert wurden.

Einige in den Lebensmitteldiscountern angebotenen Produkte sind aber für eine aus medizinischen Gründen einhaltende Diät nicht geeignet (z.B. das Mineralwasser, das mehr als 20 mg Natrium pro Liter enthält – vgl. EDV 1997 S. 140; Butter unzureichender Qualität – vgl. mit den Berichten der Stiftung Warentest; Milch- vgl. mit dem Artikel „Die (un)endliche Haltbarkeit der Frischmilch“ der Stuttgarter Zeitung online vom 29.01.09).

Das OVG Lüneburg, Beschluss Az.: 12 LA 285/03 vom 13.10.2003 (die Autoren der DGE 2008 greifen auf Daten der EVS 2003 zurück) urteilte zu Recht, dass die Annahme

„ in den letzten Jahren in zunehmenden Maße Produkte, die früher nur unter erheblichen finanziellen Aufwand Reformhäusern zu erhalten gewesen seien, nunmehr in das Sortiment verschiedener Lebensmitteldiscounter aufgenommen worden seien“

den Tatsachen nicht entspricht und dass solche Annahme die (auch in den EDV 2008 bzw. in der DGE 2008) nicht durchgeführten ernährungswissenschaftlichen Untersuchungen nicht ersetzt.

Das Grundrecht aus Art. 3 I GG ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können - BVerfGE 102,41 (54). Da das Bundesverfassungsgericht den Begriff „Norm“ nicht präzisiert, ist davon auszugehen, dass dieser auch irreversible Normen (z.B. DGE 2008 bzw. EDV 2008), die zur Anwendung der Normen des Bundesrechts (vorliegend § 21 V SGB II bzw. § 30 V SGB XII) herangezogen werden, mit einschließen.

Wie ausgeführt, wird in der DGE 2008 die Höhe der für das Einhalten einer Diät („Vollkost“) erforderlichen Kosten ermittelt (vgl. „Es wird immer wieder diskutiert, welche Lebensmittelkosten mit einer vollwertigen Ernährung verbunden sind“- Kap.. 1 der DGE 2008). Im Ergebnis kam die DGE zu dem Schluss, dass der den Bedarf eines Erwachsenen deckende durchschnittliche Aufwand für Vollkost (ohne Berücksichtigung von Packungsgrößen) 43,46 Euro wöchentlich bzw. 6,21 Euro täglich beträgt (Kap. 6 der DGE 2008).

Diesbezüglich führte der Deutsche Verein im Kap. III.2 der EDV 2008 wie folgt aus:

„Der den Bedarf eines Erwachsenen deckende durchschnittliche Aufwand für Vollkost beträgt 43,46 Euro wöchentlich, also 6,21 Euro täglich (DGE 2008, S. 8, Übersicht 1). Da das fürsorgerechtliche Ziel auf die Sicherung eines soziokulturellen Existenzminimums beschränkt ist und nicht die Gewährleistung eines durchschnittlichen Lebensstandards zum Gegenstand hat, ist ein solcher Mittelwert hier nicht der relevante Bezugspunkt“.

Der DV verkennt jedoch, dass es bei der Gewährung eines Mehrbedarfs im Falle der Erkrankungen, die diätetisch mit einer Vollkost zu behandeln sind (vgl. Kap. II.2.4.1 der EDV 2008), nicht um die Gewährleistung eines durchschnittlichen Lebensstandards und/ oder um die Sicherung eines soziokulturellen Existenzminimums handelt, sondern um die Durchführung der notwendigen, von den Ärzten verordneten (Kap. II.2.6 der EDV 2008) medizinischen Behandlungsmaßnahmen.

Denn eine Vollkost wird sowohl in den EDV 1997 als auch im Rationalisierungsschema 2004 als eine Diät bezeichnet. Im Kapitel C „Erläuterungen“ auf S. 25 der EDV 1997 heißt es:

„Mit dem Begriff Vollkost ist in diesen Empfehlungen somit eine „Krankenkost“ gemeint, durch die der qualitative Mehrbedarf bei einer Reihe von Erkrankungen gedeckt werden kann“.

Im Kapitel „Vollkost“ des Rationalisierungsschema 2004 heißt es:

„Eine Vollkost ist eine Kost, die Erkenntnisse der Ernährungsmedizin zur Prävention und auch zur Therapie berücksichtigt“.

Der Grundsatz der Richtlinien der gesetzlichen Krankenversicherung, gemäß dem die Sozialhilfeempfänger nicht schlechter bzw. nicht besser gestellt werden als die übrigen gesetzlich Krankenversicherten (vgl. § 264 SGB V) ist auch im Falle der Erkrankungen einschlägig, die diätetisch mit einer Vollkost zu behandeln sind.

Entsprechend ermöglichen die § 21 V SGB II bzw. § 30 V SGB XII die Durchführung der notwendigen medizinischen Behandlungsmaßnahmen im Falle der kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfänger, die ansonsten nicht möglich wären. Eine gesetzliche Ermächtigung zur Einschränkung eines durchschnittlichen Behandlungsstandards (nicht eines Lebensstandards) im Falle der Sozialhilfeempfänger existiert nicht.

Der DV setzt sich rechtsfehlerhaft über das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage hinweg und lässt die EDV 2008 darauf beruhen.

Auch die eigene, die Regelsatzverordnung betreffende Feststellung des Deutschen Vereins fand in den EDV 2008 keine Berücksichtigung. So wies in der Stellungnahme vom 22.05.06 wissenschaftlicher Referent der DV Herr Höft-Dzemski ausdrücklich darauf hin, dass bei der Bemessung der Regelsätze medizinische bzw. ernährungswissenschaftliche Aspekte unberücksichtigt blieben. Zur Begründung verwies er auf § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 28 SGB II (Regelsatzverordnung) vom 03.06.2004 (BGBI I S. 1067).

Zwar umfasst der notwendige Lebensunterhalt insbesondere Ernährung, die durch Regelsätze erbracht wird (vgl. §§ 27 I, 28 I SGB XII).

Daraus folgt aber nicht, dass die „notwendige“ Ernährung im Sinne der §§ 27 I, 28 I SGB XII (vgl. die die Ernährung betreffenden Formulierungen des BVerfG im Hartz IV Urteil, NJW 2010, 505 - „physisches Existenzminimum“, „Sicherung des physischen Überlebens“, „Sicherung der physischen Seite der Existenzminimums“) unbedingt „gesund“ im ernährungswissenschaftlichen Sinne bzw. im Sinne des Rationalisierungsschemas 2004 und der DGE 2008 ist. Denn die Begriffe „notwendig“ und „gesund“ sind nicht identisch bzw. nicht gegenseitig austauschbar.

Der DV, dessen Empfehlungen sich auf das Einkaufsverhalten von Sozialhilfeempfängern beschränken (Kap. III.2 der EDV 2008), verkennt weiterhin, dass die pflegebedürftigen Personen nicht in der Lage sind, die Verrichtungen des täglichen Lebens (u.a. Einkaufen) selbst auszuführen.

Daraus folgt, dass auch eine gegen Art. 3 I GG verstoßende Ungleichbehandlung der pflegebedürftigen Sozialhilfeempfänger gegenüber den übrigen Sozialhilfeempfängern vorliegt.

Dass die pflegebedürftigen Sozialhilfeempfänger von den Pflegepersonen bzw. von den Pflegediensten unterstützt werden, ändert nichts an der Sache. Zwar umfasst der Bereich „Hauswirtschaftliche Versorgung“ u.a. das Einkaufen (vgl. § 14 IV 4 SGB XI). Auch die Sicherstellung eines preisgünstigen Einkaufens liegt im Verantwortungsbereich einer Pflegeperson bzw. eines Pflegedienstes (vgl. Prof. Dr. Klie, Prof. Dr. Krahmer, LPK-SGB XI, § 14 Rn. 13).

Es besteht jedoch keine gesetzliche Verpflichtung einer Pflegeperson bzw. eines Pflegedienstes, oft mehrere, u.a. weit entfernte Lebensmittelgeschäfte aufzusuchen mit dem Ziel, die in der Tabelle 1 der DGE 2008 aufgezählten Lebensmittel zu finden, alle deren Preise deutlich unterhalb der für Vollkost durchschnittlichen Preise liegen – vgl. BVerfG, Beschluss v. 19.09.89, 2 BvR 1576/88 = NJW 1990,501 - effektiver Rechtschutz muss ausreichend auch zugunsten Drittbetroffener gewährleistet sein, der bloße Verweis auf einen Schadenausgleich in Geld (vorliegend Pflegegeld) genügt nicht; siehe auch Art. 12 II GG.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Pflegepersonen bzw. die Pflegedienste auf den von der DGE für den gesamten Ernährungskreis (der auch die Sozialhilfeempfänger umfasst) ermittelten durchschnittlichen Mittelwert orientieren müssen.

Der Bereich Einkaufen umfasst auch die Genieß- und Haltbarkeit von Lebensmitteln bzw. die Kontrolle verderblicher Lebensmittel (BSG Breith. 1999, 1019).

Aus unseren Berechnungen zur Haltbarkeit von Lebensmitteln folgt, dass die Autoren der EDV 2008 auch dem Umstand Rechnung nicht getragen haben, dass die Pflegepersonen bzw. die Pflegedienste ihren Verpflichtungen, die Haltbarkeit von Lebensmitteln zu kontrollieren, im Prinzip nicht nachkommen können, was den Bestimmungen im SGB XI direkt widerspricht.

Insgesamt ist zu beurteilen, dass der von der DGE für den gesamten Ernährungskreis (der auch die Sozialhilfeempfänger umfasst) ermittelte durchschnittliche Mittelwert (6,21 Euro täglich) auch im Falle der Sozialhilfeempfänger der relevante (aber vom DV nicht berücksichtigte) Bezugspunkt ist.

Die Grundannahme der EDV 2008, dass bei der Durchführung der medizinischen Maßnahmen im Falle der Sozialhilfeempfänger der von der DGE ermittelte, den Bedarf eines Erwachsenen deckende durchschnittliche Aufwand für Vollkost unberücksichtigt bleiben darf, hat keinen Bestand.

Tatsächlich steht den kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfängern, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, einen Betrag i.H.v. 4,19 Euro täglich zur Verfügung und nicht 4,52, wie im Art. III.2 der EDV 2008 angegeben wird.

Im Kap. III.2 der EDV 2008 heißt es:

„Folglich ist bei der Fragestellung, ob eine bestimmte Diät aus dem Regelsatz zu finanzieren ist, nicht der Regelsatz in seiner gesamten Höhe in die Vergleichberechnung einzubeziehen, sondern nur bis zu dem Betrag, der bei seiner Bemessung für den Bedarfsbereich Ernährung Eingang gefunden hat. Anderenfalls wäre eine ausreichende Bedarfsdeckung in anderen Bereichen, wie z.B. bei Kleidung und Körperpflege, nicht mehr gewährleistet“.

Diese Ausführungen gelten auch für den Bereich Verpflegungsleistungen (früher: Verzehr außer Haus), der in der Regelsatzverordnung separat angegeben wird, da davon auszugehen ist, dass die kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfänger eine Möglichkeit haben sollen, sich außer dem Hause zu ernähren (nicht unbedingt vollwertig und nicht oft – vgl. Höhe des Betrags- 8,24 Euro monatlich).

Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, müssten die Verpflegungsleistungen in den EDV 2008 jedenfalls unberücksichtigt bleiben, da im Kap. 1 der DGE 2008, auf die die EDV 2008 sich beziehen, ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Kosten (Ausgaben) für die Lebensmittel im Rahmen einer vollwertigen Ernährung „ keine Aufwendungen für die Außer-Haus-Verpflegung

mit einschließen“.

Auch die in Übersicht 1 (der DGE 2008) gezeigten Daten zu den Ausgaben für Lebensmittel berücksichtigen keinen Außer-Haus-Verzehr (Kap. 6.2 der DGE 2008).

Der Betrag i.H.v. 8,24 Euro monatlich (Verpflegungsleistungen bzw. Verzehr außer Haus) darf daher bei der gesamten Berechnung der den Sozialhilfeempfängern zur Verfügung stehenden Kosten für eine Diät (Vollkost) nicht berücksichtigt werden.

Es verbleibt also einen Betrag zur Deckung des Bedarfs an Nahrung, Getränke und Genussmittel i.H.v. 127,31 Euro monatlich (vgl. EDV 2008, Kap. III.2).

Zu berücksichtigen ist außerdem, dass eine von den Ärzten verordnete Diät permanent eingehalten werden muss; die pauschale Regelung, die bei der Berechnung der übrigen Sozialleistungen u.a. des Anteils des Regelsatzes für Ernährung, Getränke und Genussmittel verwendet wird (1 Monat = 30 Tage), ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Den kranken, genesenden, behinderten oder von einer Krankheit oder einer Behinderung bedrohten Sozialhilfeempfängern, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen steht also tatsächlich einen Betrag i.H.v. 4,19 Euro täglich zur Verfügung:

(127,31 Euro x 12 Monate) : 365 Tage = 4,19.

Dass alle in der DGE 2008 angegebenen 99 Lebensmittel in allen Regionen zu einem Preis eingekauft werden können bzw. konnten, der im unteren Viertel der Preisstreuung bzw. etwa bei 25. Perzentile liegt bzw. lag, ist nicht ersichtlich.

Wie ausgeführt, kommen für die Sozialhilfeempfänger nur die Lebensmitteldiscounter in Frage, da alle Preise der von Sozialhilfeempfängern eingekauften Lebensmittel nach Empfehlungen des Deutschen Vereins im unteren Viertel der Preisstreuung liegen sollen.

Nach Veröffentlichung der EDV 2008 haben wir Mitte Oktober 2008 in einem in Stadt Dormagen (Mittelzentrum zwischen Köln und Düsseldorf) befindlichen ALDI- Lebensmittelgeschäft die tatsächlichen Preise der billigsten Produkte mit den in der Tabelle 2 der DGE 2008 angegebenen Preisen in 22 Fällen verglichen (Apfel Fruchtsaft, Orange Fruchtsaft, Tomatengemüsesaft, Tomaten frisch, Porree frisch, Zucchini frisch, Ananas Konserve, Orange frisch, Birne frisch, Apfel frisch, Banane, Kiwi, Walnüsse, Haselnüsse, Gouda, Edamer, Kuhmilch fettarm, Vollkornbrot, Olivenöl, Rapsöl, Distelöl, Schwein Schnitzel).

Wie sich herausgestellt hat, trafen die Daten der DGE 2008 nur in einem einzigen Fall (Banane) zu.

Die übrigen Preise lagen zwischen 25. und 75. Perzentile, in fünf Fällen zwischen 75. und 90. Perzentile.

Da die Preise in der Tabelle 2 der DGE 2008 für das Jahr 2003 ermittelt wurden, haben die gegenwärtigen Preise entsprechend dem Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamts

zum Jahr 2003 angepasst:

2005 = 100%; 2003 = 100,3%; 2008 (durchschnittlich- siehe Verbraucherpreise/ Monatswerte/ Spalte 01/-Januar-September2008) = 112,4%; Unterschied = 12,1%.

Aus weiteren Berechnungen (Preis für das Jahr 2003 = gegenwärtiger Preis-12,1 %) ergab sich, dass die Preise der 21 Lebensmittel sicherlich auch im Jahre 2003 zwischen 25. und 75. Perzentile bzw. zwischen 75. und 90. Perzentile lagen.

Ein Vergleich der tatsächlichen Preise mit den in der DGE 2008 bzw. in der EVS 2003 angegebenen Preisen mit der daraus ersichtlichen Diskrepanz begründet Zweifel an der Korrektheit

der Grundannahme des Deutschen Vereins, dass alle in der DGE 2008 angegebenen 99 Lebensmittel in allen Regionen zu einem Preis eingekauft werden können bzw. konnten, der etwa bei 25. Perzentile liegt bzw. lag.

Wie ausgeführt, war die wichtige Arbeitsgrundlage für die EDV 2008 die DGE 2008 (Kap. II.2.1 der EDV 2008).

Auf S. 10 der DGE 2008 (in der Fassung vom April 2008) wird angegeben:

„Da zwischenzeitlich die Preise für einige Lebensmittel angehoben worden sind, muss davon ausgegangen werden, dass derzeit (gemeint sein dürfte im April 2008) die tatsächlichen Lebensmittelkosten höher liegen als in Übersicht 1 (Ausgaben für vollwertige Ernährung, Berechnung nach EVS 2003- durchschnittlich 6,21 Euro täglich) angegeben. Eine erneute Berechnung ist aufgrund fehlender Daten gegenwärtig nicht möglich“.

Daraus folgt, dass die EDV 2008vom 01.10.08, in denen die Autoren keine eigenen Berechnungen aufstellten, bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses ihre Aktualität verloren haben, da bereits im April 2008 die Lebensmittelkosten höher lagen, als in der DGE 2008 angegeben wird, auf die sich die EDV 2008 beziehen.

Die neuen Empfehlungen des Deutschen Vereins zur Gewährung von Krankenkostzulagen in der Sozialhilfe vom 01.10.08 stellen in Fällen der allein lebenden Hilfeempfänger keine geeignete Entscheidungsgrundlage im Sinne des § 21 V SGB II bzw. des § 30 V SGB XII dar.

Das in der Tabelle 4 der DGE 2008 dargelegte Endergebnis kann derzeit im Regelfall noch als Orientierungshilfe dienen. Zwischenzeitliche Veränderungen des Regelsatzes und des Preisniveaus müssen aber nachträglich berücksichtigt werden.